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什么样的有限合伙需要办理私募备案?

2018-01-29 17:06  来源:未知           

(本文作者金融监管研究院研究员许继璋、常淼)

什么样的有限合伙需要办理私募备案?什么情形可以不备案?

有限合伙组织形式上方便灵活,税收上又是个透明体,因此常被作为对外投资的载体,尤其是在VC/PE领域。2014年,证监会、中基协分别发布《私募投资基金监督管理暂行办法》以及《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》,将所有以投资活动为目的的载体(包括契约型、公司、有限合伙、)均纳入私募基金的范畴,并要求办理私募基金备案。

私募基金可以选择有限合伙作为载体,并不意味着所有的有限合伙都均需要办理私募基金备案。因此,在实践中,这个问题不容忽视:

这个有限合伙,是否属于私募基金?

这个问题可不是随便可以确定的。因为如果错了,后果都得兜着走。

第一类错误:应属于私募基金,却判断为不是,没有备案。

后果1:如果选择不去办理备案,则可能面临违法违规的问题,甚至承担刑事处罚的风险。

第二类错误:应不属于私募基金,却判断为是,跑去备案。

后果2:即如果真的从严把握,依照程序去办理备案,则可能要历经漫长的备案流程,不断提交打回提交打回往复循环,而且备案成功还存在较大的不确定性;

另外,要是至今没有私募管理人资管资格的,那就“恭喜”了......现在北上深多地早已停止私募机构注册,虽说最近湖南、郑州和广州是稍有放开,但还是得花时间精力注册和登记。

借“通道”也可以,就是浪费小钱钱。

总之这样做算是相对更谨慎更合规了,但时间成本和机会成本较高,业务机会或将丧失。

其实,这个问题的核心是——厘清私募基金的边界

即明确:哪些有限合伙应当去备案,哪些无须备案。

一、中基协对“私募基金”的界定

中基协于2014年1月17日发布《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》(中基协发〔2014〕1号),其中第一章第二条规定:

本办法所称私募投资基金(以下简称私募基金),系指以非公开方式向合格投资者募集资金设立的投资基金,包括资产由基金管理人或者普通合伙人管理的以投资活动为目的设立的公司或者合伙企业。

而在2014年8月21日,证监会正式发布《私募投资基金监督管理暂行办法》(证监会令第105号),该办法第一章第二条对于私募基金的定义,也基本延续了中基协之前的表述:

私募投资基金是指在中华人民共和国境内,以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。非公开募集资金,以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业,资产由基金管理人或者普通合伙人管理的,其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法。

结合上述定义,笔者认为,私募投资基金主要应具备以下三个特征:

1、以投资活动为目的

即一个真正的私募基金,其成立目的应当主要是对外进行投资,而不是其他的目的,如实业经营等。

如果一个有限合伙企业直接从事实业经营,当然不属于私募基金的范畴。另外,对于一些名为“员工持股平台”、“管理层持股平台”等,成立目的主要是股权激励或股权管理的有限合伙,在实践中,监管层亦不做备案要求。

2、存在资金募集行为

对于这一特征,具体有两大内涵:

一是募集方式非公开。即只能向特定对象募集资金,这与公开募集相对;

二是存在资金募集的行为。资金募集行为也是私募基金的重要特征之一,但何谓募集资金,目前法律法规及监管层都没有明确的定义,因此具有一定的模糊性。一般认为,资金募集是一种商业化的行为,典型的如通过第三方代销产品份额。

如果是有几个朋友拟共同成立一个公司,出于股权结构或者投票管理、税收等因素考虑,决定让部分股东通过有限合伙的方式进行间接持股。笔者认为,对于这种情形,则不属于募集行为。

3、资产由基金管理人管理

私募基金的资产,一般都委托管理人管理。私募基金管理人的职责,即是利用自己的专业能力运用基金资产对外投资,并从中收取一定比例的管理费。

综上,笔者认为,判断一个有限合伙究竟是否属于私募基金,需要进行综合认定。而主要判断依据,就是上述是三个特征。

但如果以上述三点作为标准的话,由于依然存在一定模糊性,遇到一些特定情形仍是难以区分。因此,接下来就是对各种具体情形进行具体分析:探讨哪些情形应当备案,哪些情形可以不备案,以进一步明确私募基金的界定问题。

二、必须备案的情形

1、私募管理人发起设立的有限合伙

如果一个有限合伙是已在中基协登记的私募基金管理人发起设立的,笔者认为,该有限合伙应当办理私募基金备案。

因为对于私募基金管理人有专业化经营的要求,其主营业务应为私募基金管理业务,不得兼营可能与私募投资基金业务存在冲突的业务,不得兼营与“投资管理”的买方业务存在冲突的业务,不得兼营存在冲突的其他非金融业务。

在这种前提下,将私募基金管理人设立的有限合伙解释成“非私募基金”的难度势必较大。因此,笔者建议,私募基金管理人设立的或管理的有限合伙,应当在中基协办理备案手续。

2、进行证券投资的有限合伙

对于进行证券投资的有限合伙,因为需要在中国结算开立证券账户,开户申请材料中必须提交中基协的备案证明。因此,进行证券投资的有限合伙企业需要在中基协办理私募基金的产品备案。

但需要指出的是,实践当中,出于便利性考虑,大多数私募证券投资基金一般选择契约型。

3、拟投资主板上市、参与并购重组或者新三板

2015年3月6日证监会发布了《关于与发行监管工作相关的私募投资基金备案问题的解答》,发行监管工作中,对中介机构核查私募投资基金备案情况的具体要求作了明确规定。

2015年3月6日,中国证监会发布《关于与并购重组行政许可审核相关的私募投资基金备案的问题与解答》,对上市公司并购重组中对私募投资基金备案的审核要求做了明确要求。

2015年3月20日,全国中小企业股份转让系统(新三板)发布《关于加强参与全国股转系统业务的私募投资基金备案管理的监督问答函》,要求私募投资基金及其管理人参与新三板业务须在中基协完成登记、备案手续。

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